A instituição e renúncia de usufruto – que consiste em direito real sobre um bem – não configura fato gerador do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação (“ITCMD”).
Nos referidos atos, não há transmissão patrimonial, apenas consolidação da propriedade e pleno domínio do bem na pessoa do nu-proprietário, não podendo os referidos atos serem tributados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Fundamentação.
A Constituição Federal dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direitos. Tanto pelo fator morte, quanto pelo fator doação, portanto, para fins de incidência do imposto, faz-se necessária a ocorrência de uma transferência patrimonial de bens ou direitos.
Ocorre que, enquanto direito real, o usufruto é um poder transitório de exercício de uso, gozo e fruição sobre propriedade de coisa alheia. Os direitos do usufrutuário e do nu-proprietário coexistem harmônica e simultaneamente sobre a mesma coisa, de modo que não se verifica na sua instituição ou extinção “transferência” ou “transmissão” patrimonial de qualquer tipo.
Há tão somente a consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário, retornando o pleno domínio do bem, sem que se configure qualquer ato de doação.
Quem tem direito.
Podem se beneficiar dessa tese:
- Pessoas que, quando da realização da escritura de instituição ou de extinção do usufruto, foram indevidamente cobradas ou realizaram o pagamento do “ITCMD”.
Por exemplo, situação em que o proprietário institui usufruto sobre bem imóvel em favor dos pais que, posteriormente, renunciam a esse direito. É possível a atuação tanto para afastar a cobrança, quanto para reaver o valor, caos tenha sido pago.
Procedimento.
O afastamento da cobrança ou a restituição do imposto eventualmente pago ocorrem, via de regra, pela via judicial, através de diferentes espécies de ação.
Conclusão.
A instituição ou renúncia de usufruto não configura transmissão patrimonial, de qualquer tipo, motivo pelo qual a exigência do imposto viola frontalmente o texto constitucional.
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